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terça-feira,
24 de outubro de 2017
Atualizado em: 20/10/2017
     
Fraudes no Comércio, C.D.C. e B2B
Fraudes aos Credores e à Execução




Fraude aos Credores

Já no Direito Romano se tratava do conceito de fraude contra credores.
Originalmente o devedor respondia com o próprio corpo por suas obrigações, sendo que, o não cumprimento delas, colocava-o em uma situação análoga à dos escravos.
Ao longo do tempo houve uma evolução do direito e da civilização até que surgiu, em Roma, a Lex Poetelia Papiria. A partir deste momento, o devedor deixou de responder fisicamente, passando seu patrimônio a garantir as dívidas.
Como natural consequência surgiu a possibilidade do devedor tornar-se insolvente de forma fraudulenta, pela doação ou alienação de seus bens que serviriam, por direito, a garantir seus credores.
A resposta a esta possibilidade concreta veio, sempre em Roma, graças ao Pretor Paulo, o qual criou a chamada "Ação Pauliana", inicialmente como ação penal, justamente com o intuito de punir tanto o fraudador principal (devedor) quando o terceiro que se houvesse prestado às manobras fraudulentas deste.
Mais tarde a Ação Pauliana passou a também invalidar os negócios jurídicos objeto de fraude aos credores.
A respeito da história do Pretor "Paulus", que criou a "Ação Pauliana", existe certo mistério. Segundo alguns, poderia ser o P. Rutilio Calvo (onde o P. poderia ser Paulo, ou Publio) mencionado por Tito Livio entre os pretores romanos do ano 169 a.C.. Neste caso poderia haver uma coincidência de autor entre a "Actio Pauliana" e a "Actio Rutiliana", que também trata de questões afins, ou seja de garantias dos credores em caso de falência. Segundo outros seria o "giureconsulto" (jurista) Paulus, prefeito pretoriano de Roma em 222 a.C., segundo outros ainda o nome seria fruto de um processo evolutivo ocorrido ao longo do período bizantino.

Na legislação brasileira de hoje, a fraude contra credores representa um meio ilícito de evitar que os credores de um devedor insolvente tomem os bens deste como pagamento das dívidas.
Constitui fraude contra credores a prática, pelo devedor insolvente, ou na iminência de se tornar tal, de atos maliciosos que afastam ou desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas reduzindo a garantia que tal patrimônio representa para os direitos creditórios de terceiros.
Esse assunto é encaixado nos vícios sociais do negócio jurídico, juntamente com a simulação.
É um artifício ilícito e anulável, previsto nos artigos 158 até 165 do Código Civil.

Os requisitos para a caracterização da fraude contra credores (art. 158 CC), são três:

1) a anterioridade do crédito
Não podem os credores posteriores a insolvência do devedor, pleitear a anulação de negócios jurídicos realizados pelo devedor, se ao tempo da realização de tais negócios não eram dele credores. É obrigação dos credores certificar-se da situação patrimonial do devedor antes de concluir negócios.

2) o consilium fraudis, ou seja a ma fé e intenção de fraudar
Exige-se que o credor prove que o devedor tinha conhecimento de que sua conduta iria causar prejuízos e que o terceiro adquirente também tinha prévia ciência de que aquele ato de alienação realizado em seu favor geraria prejuízos às garantias dos credores do alienante. Para anulação do negócio jurídico, há necessidade de provar a má-fé e o conluio do devedor com o adquirente para dilapidar o patrimônio, pois, caso contrário, preservam-se os direitos do adquirente de boa-fé.

3) o eventus damni, ou seja o dano efetivo constituído pela criação da situação de insolvência
Para provar o dano efetivo, ou seja a insolvência, o credor pode invocar a presunção de insolvência prevista no art. 750 CPC, cabendo ao devedor diante de tal alegação, indicar a eventual existência de outros bens suficientes a garantir a dívida. Deverá ainda ser provado o nexo de causalidade entre a alienação impugnada e a insolvência do credor.

Os casos em que o Código Civil prevê presunção de fraude aos credores são os seguintes:
  1. Cessão ou alienação a título gratuito ou remissão de dívida (art. 158 CC). Neste caso é irrelevante a ciência da insolvência do doador pelo donatário. O interesse do credor prevalece sobre o interesse do donatário, já que o intuito é de evitar prejuízos. O mesmo vale para a remissão de dívidas, já que ao perdoar alguma dívida se reduz o patrimônio que seria dos credores.
  2. Cessão ou alienação a título Oneroso, se praticado por devedor insolvente (art. 159 CC). Neste caso existe o conflito entre o credor e o adquirente de boa-fé. Se o adquirente não tem nem podia ter ciência da insolvência do devedor, seu interesse é que vai prevalecer sobre o do credor. Diversamente, se agiu de má-fé, se torna cúmplice do devedor e o negócio pode ser revogado.
  3. Pagamento antecipado de dívidas vincendas (art. 162). Se o devedor, no vencimento, paga as dívidas vencidas age licitamente. Porém, se paga débitos vincendos, age de forma anormal, o que revela o propósito fraudulento.
  4. Outorga fraudulenta de garantias reais ou constituição de direitos de preferência a alguns dos credores (art. 163 CC). O pagamento deve ser feito proporcionalmente a todos os credores, não podendo ser dada preferência a nenhum deles.
Existe ainda a possibilidade de Fraude não ultimada, na qual, se o valor da alienação de um bem é justo e ainda não foi pago, pode o adquirente o depositar em juízo cessando, neste caso, o interesse dos credores em relação ao negócio (art. 160 CC).

Em todos os casos em que se configure fraude aos credores, ou seja onde a dilapidação do patrimônio do devedor tenha sido arquitetada de forma que não lhe restem bens suficientes para cumprir as obrigações com os credores, existe a possibilidade, por parte destes últimos, de propor a já mencionada "Ação revocatória" ou "Ação Pauliana".
Isso porque o patrimônio do devedor é a garantia da satisfação das responsabilidades assumidas.

A finalidade da Ação Paulinana é tornar o ato ou o negócio ineficaz, fazendo com que os bens indevidamente alienados retornem ao patrimônio do devedor.
É uma ação que, além de ser caracterizada como conservadora de direitos, é caracterizada também como ato preliminar de execução.

Vale mencionar que o art. 164 CC acrescentou, com coerência, presumirem-se válidos e não fraudulentos os negócios indispensáveis à subsistência do devedor ou de sua família. Esta disposição tem sentido evidente, pois, caso contrário, o devedor estaria fadado à insolvência ou à falência. O fato dele poder continuar produzindo, é meio de subsistência não só seu, mas também garantia para os credores.
Assim, por exemplo, um comerciante que esteja insolvente, poderá continuar a vender os produtos que comercializa sem que seja configurada uma fraude contra credores. Ele não poderá vender o estabelecimento, mas poderá fazer tudo quanto necessário para manter seu comércio, e sua família.

A fraude à credores, por si só, não configura um ilícito penal, sendo seu âmbito limitado a esfera civil. Diferente o caso da fraude à execução (art. 179 C.P.), que será tratado em seguida.


Fraude à Execução

A fraude à execução consiste na subtração de bens à penhora, utilizando-se de condutas como alienação, desvio, destruição ou danificação. Pode ainda se configurar em atos que visem prejudicar o rateio entre os credores, através da inclusão de devedores fictícios para simular dívidas.

Esta modalidade de alienação fraudulenta, diversamente da fraude contra credores, materializa-se no processo de condenação ou de execução. É mais grave do que a fraude contra credores, sendo que frustra a função jurisdicional em curso, subtraindo o objeto sobre o qual recai a execução.
Na prática, para que seja configurada, é necessário que exista uma ação em curso, onde o devedor já tenha sido citado, e que haja penhor, execução ou sentença apta à execução.

Por sua gravidade a fraude à execução é repelida com mais força pelo ordenamento jurídico. O ato que frauda a execução não é oponível contra o exequente sem necessidade que este precise propor qualquer ação.

Destaca-se que a fraude de execução, diferentemente da fraude contra credores, não anula os atos de alienação, apenas os declara ineficazes em relação ao credor prejudicado. Decorre daí que o ato continua válido e eficaz perante terceiros, só não podendo ser oposto ao credor prejudicado.

Outro efeito da decretação de fraude de execução, é que o ato do devedor é considerado como atentatório à dignidade da justiça (art. 600 CPC), sujeitando-o às penas do art. 601 do CPC, que prevê a possibilidade de aplicação de multa ao devedor em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito.

As diferenças básicas entre a fraude de execução e a fraude contra credores são que a fraude contra credores pressupõe um devedor em estado de insolvência, ocorre antes que os credores tenham ingressado em juízo para cobrar seus créditos, precisa da existência de consilium fraudis e tem como resultado a anulação do ato praticado pelo devedor; já a fraude à execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência do devedor, só ocorre no curso de ação judicial contra o alienante, é presumida pela simples alienação do patrimônio e tem como efeito a ineficácia do ato praticado.

De acordo com o CPC (art. 593), a fraude à execução ocorre quando a alienação ou a oneração: a) recai sobre bens sobre os quais pende ação fundada em direito real; b) ocorre quando corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; e c) incide em outras hipóteses previstas em lei.

Existem exceções, previstas em lei, que limitam a possibilidade do credor atingir alguns bens do devedor.
O art. 648 do CPC define quais bens são imunes à execução, por serem considerados como impenhoráveis ou inalienáveis.
Adicionalmente, o art. 649 CPC fixa impenhorabilidade absoluta de certos bens e, o sucessivo art. 650 apresenta outro rol de bens isentos à penhora em determinadas situações.

Existe também previsão legal da fraude à execução tipificada no art. 185 do CTN (Código Tributário Nacional), o qual afirma que "Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução".

É importante observar que, em março de 2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a súmula n° 375, a qual determina que o reconhecimento da fraude à execução depende do prévio registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

A fraude de execução é também tipificada como crime, previsto no art. 179 do Código Penal. Entretanto, neste crime a ação penal é privada (ou seja se procede somente mediante queixa). Porém, se a fraude à execução atingir interesses de um órgão público será objeto de ação penal pública incondicionada. A pena prevista para este crime é a detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa.

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