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19/11/2007 - Última Instância Escrever Comentário Enviar Notícia por e-mail Feed RSS

A cobrança indevida e o engano justificável do fornecedor

Por: Claudia Pontes Almeida


A repetição de indébito nas relações de consumo é regulada pelo artigo 42, parágrafo único, do CDC (Código de Defesa do Consumidor), que prevê a devolução em dobro quando o consumidor for cobrado em excesso, salvo engano justificável. Essa assertiva parece óbvia e de fácil aplicação no caso concreto, mas não é.

A celeuma da devolução em dobro rezada pela lei consumerista mora na interpretação objetiva ou subjetiva do termo engano justificável.

Todavia, antes de adentrar no estudo da forma como o engano justificável é analisado, cumpre pontuar quando é devida a repetição do indébito dobrada.

Assim sendo, o consumidor tem direito à devolução em dobro quando estão presentes alguns requisitos, são eles: dívida oriunda de uma relação de consumo, efetivo pagamento do valor cobrado indevidamente e que não haja engano justificável do fornecedor.

Neste ponto, cumpre acrescer que a simples cobrança não enseja a hipótese em comento, para que fosse possível a devolução em dobro com base no dissabor de receber um boleto bancário em duplicidade, seria preciso mudar a redação do artigo 42, parágrafo único, do CDC, trocando a frase “pagou em excesso” por “se cobrou em excesso”.

Aliás, essa mudança era objeto do projeto de lei 325/2003, que foi rejeitado e arquivado pela Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, em 31/01/2007. Assim, enquanto o artigo permanece incólume é incabível a devolução em dobro quando o consumidor é cobrado, mas não efetua o pagamento.

Acerca do engano justificável do fornecedor, cerne de divergências nos tribunais estaduais e nas Cortes superiores, escreve-se agora.

A desarmonia entre os magistrados reside na adoção, ora da análise subjetiva, ora da objetiva do engano justificável. Os adeptos da corrente subjetiva defendem que é necessária a apreciação da boa ou má-fé do fornecedor voltada para o ato de cobrar indevidamente, para que este sofra a sanção da devolução em dobro. Sob este prisma, o fornecedor só deve o pagamento em dobro ao consumidor quando agir de má-fé. Caso a cobrança indevida seja de boa-fé a devolução é simples, não em dobro.

O entendimento de que é preciso observar se houve ou não má-fé do fornecedor para caracterizar o engano justificável é feito com base na Súmula 159 do STF “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1531 do Código Civil”. As sanções que se refere esta antiga súmula, diga-se aprovada em 13/12/1963, são da repetição de indébito em dobro prevista no artigo 940 do atual Código Civil.

O uso da referida súmula é utilizado, pelos defensores da corrente subjetiva, por analogia ao parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa de Consumidor.

O emprego da súmula 159 do STF como viés hermenêutico do dispositivo do Código de Defesa do Consumidor acima aludido é, no mínimo, desarrazoada. Embora o art. 940 do atual Código Civil, também regule o pagamento em dobro de dívida já paga, ele se distancia muito da previsão do parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor.

Isto porque, na previsão do Diploma Civil, a cobrança indevida é feita judicialmente “Aquele que demandar por dívida já paga (...)”, enquanto que na previsão do Código Consumerista, a cobrança indevida feita pelo fornecedor é extrajudicial.

Ademais, os dois artigos em comento tutelam bens jurídicos diferentes. O artigo do Código Civil tutela o uso injustificado da máquina do Judiciário enquanto o outro artigo protege o consumidor ao tentar coibir que o fornecedor o cobre indevidamente.

O emprego da corrente subjetiva para caracterizar ou não o engano justificável do fornecedor conflita coma base da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor, que é objetiva. Assim, fazer análise da intenção do fornecedor ao cobrar em excesso não se coaduna com a responsabilidade objetiva prevista no Diploma Consumerista, nem faz sentido em um contexto de contratação massificada.

Pelos motivos abalizados, a corrente objetiva parece ser a mais acertada. Nessa corrente o engano justificável do fornecedor é avaliado sem levar em conta sua culpa ou dolo. Caracteriza-se o engano justificável quando o fornecedor tomou todas as cautelas possíveis para evitar a cobrança indevida e esta ocorreu por circunstâncias alheias ao seu controle.

A corrente objetiva considera que o fornecedor tem o dever de cuidado com a manutenção da cobrança. Por este motivo, falhas no sistema automatizado de geração de boletos de cobrança, erros de cálculo, falhas na emissão não são exemplos de enganos justificáveis.

Para os que defendem a corrente objetiva, apenas casos fortuitos ou de força maior poderiam caracterizar o engano justificável.

No STJ (Superior Tribunal de Justiça), a Primeira e a Segunda Turmas aplicam a corrente objetiva na repetição de indébito nas relações de consumo. Entendem que “a norma do parágrafo único do art. 42 do CDC tem o nítido objetivo de conferir à devolução em dobro função pedagógica e inibidora de condutas lesivas ao consumidor” .

A Terceira e a Quarta Turmas da mesma Corte utilizam a corrente subjetiva e só dão provimentos aos pedidos de repetição de indébito com fulcro no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, quando houver nos autos comprovação da má-fé .

As entidades civis que atuam na área de defesa dos interesses dos consumidores, como o Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), entendem que exigir comprovação de má-fé para a repetição de indébito é incompatível com a dinâmica do Código de Defesa do Consumidor.

A adequação da corrente objetiva justifica-se por sua harmonia com o sistema protetivo do Código, que erigiu a vulnerabilidade do consumidor a princípio norteador da aplicação de suas disposições, além de outros, como a inversão do ônus da prova e a facilitação da defesa dos consumidores.

Espera-se que, em observância à efetiva defesa do consumidor bem como às normas consumeristas, a corrente objetiva prevaleça quando estiver em análise o engano justificável. Pelo menos em um ponto os magistrados não divergem: cabe ao fornecedor a prova do malfadado engano.

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