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12/12/2012 - administradores.com.br Escrever Comentário Enviar Notícia por e-mail Feed RSS

Fundações privadas: aspectos gerais ligados à fraude em uma gestão.

Por: Gabriel Filber Ribas

Aspectos gerais ligados à fraude em uma gestão do Terceiro Setor.

Segundo Sá (2010, p. 16), "[...] a utilidade social de um conhecimento está, antes de tudo, em propiciar o bem-estar da totalidade dos seres, obrigando aplicação em termos dignos, nisto se incluindo com destaque a informação contábil e o uso do poder que a mesma confere".

Contudo, embora aéticas, as ações praticadas de má-fé (ou seja, fraudes, que possui origem Latim de "fraude") por agentes (dirigentes, empregados, gerentes, fornecedores, clientes e etc.), em conluio ou sozinhos, ainda existem em diversos níveis de gestão, independentemente da natureza jurídica, porquanto representam riscos à continuidade da entidade auferida e à manutenção das atividades por elas oferecida. Comumente, ocorrem a partir da intenção das pessoas e/ou em face da fragilidade permissividade dos sistemas de controle implementados pelas organizações.

A Resolução CFC nº 1.207/2009, de 27 de novembro de 2009, imputa a responsabilidade primeira na prevenção e identificação de fraudes e/ou erros a administração da entidade, mediante manutenção de adequado sistema de controle interno, que, entretanto, não elimina o risco de sua ocorrência, dirimindo a seguinte diferença: "2. As distorções nas demonstrações contábeis podem originar-se de fraude ou erro. O fator distintivo entre fraude e erro está no fato de ser intencional ou não intencional a ação subjacente que resulta em distorção nas demonstrações contábeis" (CFC, 2009b, não paginado).

Segundo Grazziolli (2011, p. 115): "a responsabilidade civil e criminal dos dirigentes da fundação é cláusula de disposição estatuária e obrigatória, que não necessita, entretanto, de capítulo próprio, podendo ser incluída, por exemplo, no capítulo das disposições gerais".

Para Silva (2010, não paginado), a fraude destina-se a enganar pessoas físicas ou jurídicas, resultando em perdas para a vítima e/ou ganhos para o fraudador, caracterizada por:

a) manipulação, falsificação ou adulteração de registros ou documentos, de modo a modificar os registros de ativos, passivos e resultados; b) apropriação indébita de ativos; c) supressão ou omissão de transações nos registros contábeis; d) registro de transações sem comprovação; e e) adoção de práticas contábeis inadequadas.

Embora não sendo o motivo da presente análise, cabe ressaltar que erros referem-se, ainda de acordo com Silva (2010, não paginado), em: "a) erros aritméticos na escrituração contábil ou nas demonstrações contábeis; b) aplicação incorreta das normas contábeis; e c) interpretação errada das variações patrimoniais".

Podemos afirmar que, segundo elementos elencados por Silva (2010, não paginado), a fraude decorre da intenção do agente e pode ser caracterizada pelos seguintes elementos constitutivos: "a) Elementos objetivos: i. Obtenção de vantagem ilícita (para si ou para outrem); ii. Emprego de ardil ou artifício; iii. Causar prejuízo (a terceiro). 1) Elemento subjetivo: iv. Dolo com intenção de enganar; v. Dolo com a intenção de causar prejuízo". Portanto, as fraudes possuem elementos quanto à intenção das pessoas (fraudes oportunistas ou premeditadas) e quanto à fragilidade (posse de ativos ou fraqueza do controle interno).

Segundo Moura (2007), as fraudes classificam-se em Internas e Externas. Quanto às internas, dividem-se em "fraudes com registros nos livros contábeis" e "fraudes sem registros nos livros contábeis", como veremos a seguir:

a) Fraudes internas:

i. Fraudes com registros nos livros contábeis; ii. Fraudes sem registros nos livros contábeis.

b) Fraudes externas, externas ao ciclo das transações contábeis.

Considerando que as fundações privadas são imunes e/ou isentas de diversos tributos, cabe conectar o estudo de fraudes com o Direito Tributário e Penal, como se faz a seguir.

No âmbito jurídico do Direito Tributário, de acordo com a Lei nº 5. 172, de 25 de outubro de 1966 (BRASIL, 1966), que institui o Código Tributário Nacional (CTN), os contribuintes podem se encaixar em condutas de elisão fiscal, evasão ou elisão, consoante explicação a seguir (SILVA, 2012, p. 21), uma vez que o art. 153 da Lei das Sociedades por Ações (BRASIL, 1976) prevê a obrigatoriedade do planejamento tributário, por parte dos administradores de qualquer companhia:

a) Elisão: ato ou negócio jurídico legal e lícito que importe isenção, não incidência ou menor oneração tributária. A elisão tem como característica o fato que sua ocorrência se dá em momento anterior ao fato gerador e está relacionado com as técnicas de planejamento tributário. b) Evasão: conduta ilícita, praticada após a ocorrência do fato gerador que visa evitar o conhecimento (às escondidas) da própria ocorrência desta (fato gerador). c) Elusão: conhecida também como eleição ineficaz, pois o ato ou negócio tem aparência lícita, mas o que ocorre é uma simulação que visa resultados que não são aqueles tipicamente almejados em negócios ou atos jurídicos (BRASIL, 1976, não paginado).

Ainda, o estudo de fraudes sob o aspecto tributário leva naturalmente aos conceitos de sonegação, fraude e simulação na forma como estão elencados em diversos dispositivos legais, conforme a seguir:

a) Sonegação fiscal: conforme Lei n° 4.729/65

Art 1º Constitui crime de sonegação fiscal: I - prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei; II - inserir elementos inexatos ou omitir, rendimentos ou operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública; III - alterar faturas e quaisquer documentos relativos a operações mercantis com o propósito de fraudar a Fazenda Pública; IV - fornecer ou emitir documentos graciosos ou alterar despesas, majorando-as, com o objetivo de obter dedução de tributos devidos à Fazenda Pública, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis. V - Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário da paga, qualquer percentagem sôbre a parcela dedutível ou deduzida do impôsto sôbre a renda como incentivo fiscal. (Incluído pela Lei nº 5.569, de 1969) (BRASIL, 1965, não paginado).

Com o advento da Lei n° 4.729/65, foi preenchida uma lacuna existente no ordenamento jurídico, tendo em vista os princípios como o da estrita tipicidade penal, o da reserva legal, em relação a condutas eventualmente fraudulentas que posteriormente foram ampliadas com a edição da Lei n° 8.137/90, que definiu crimes contra a ordem tributária, econômica e contra relações de consumo, conforme texto a seguir:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000); I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação (BRASIL, 1990, não paginado).

b) Fraude: conforme Lei n° 4.502/64, art. 72 e 73:

Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72 (BRASIL, 1964, não paginado).

c) Simulação: conforme o Código Civil Brasileiro, no art. 167, é:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados (BRASIL, 2002, não paginado).

Agora, no âmbito jurídico do Direito Penal, conforme Decreto-lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (BRASIL, 1940), constam listadas diversos tipos de fraudes ligadas à natureza contábil e patrimonial, tais como:

a) Fraudes corporativas: (crime contra o patrimônio, crimes contra a fé pública);

b) Fraudes envolvendo a administração pública (crimes contra a administração pública, crimes praticados por particular contra a administração em geral, crimes praticados por particulares contra a administração pública estrangeira, crimes contra a administração da justiça, crimes contra as finanças públicas); e

c) Outras fraudes previstas na legislação.

Por fim, a fraude em fundações privadas poderá levar o Ministério Público a promover a remoção dos administradores, bem como a promoção de declaração de nulidade, ineficácia e anulação de seus atos praticados e até ingressar com a ação cabível, sem prejuízo da cobrança dos tributos e multas que deixaram de ser pagos (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2008). Também, o código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), no art. 1.177, parágrafo único, impõe que poderá o profissional de contabilidade responder processo judicial junto aos dirigentes, em caso de má-fé, da unidade em que prestam serviços. Dessa forma, o comprometimento de todos os responsáveis envolvidos é fator decisivo para a continuidade das atividades desenvolvidas pelas fundações privadas.

REFERÊNCIAS

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______. Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Altera a legislação tributária federal e dá outras providências. Brasília, 1997. Disponível em: . Acesso em: 25 out. 2012.

______. Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Brasília, 1999. Disponível em: . Acesso em: 25 out. 2012.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Institui o Código Civil. Brasília, 2002. Disponível em: . Acesso em: 23 out. 2012.

______. Lei nº 11.638, de 28 de setembro 2007. Altera e revoga dispositivos da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e estende às sociedades de grande porte disposições relativas à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras. Brasília, 2007. Disponível em: . Acesso em: 25 out. 2012.

______. Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Altera a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários; concede remissão nos casos em que especifica; institui regime tributário de transição, alterando o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, 8.218, de 29 de agosto de 1991, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 9.469, de 10 de julho de 1997, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 10.426, de 24 de abril de 2002, 10.480, de 2 de julho de 2002, 10.522, de 19 de julho de 2002, 10.887, de 18 de junho de 2004, e 6.404, de 15 de dezembro de 1976, o Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e as Leis nos 8.981, de 20 de janeiro de 1995, 10.925, de 23 de julho de 2004, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 11.116, de 18 de maio de 2005, 11.732, de 30 de junho de 2008, 10.260, de 12 de julho de 2001, 9.873, de 23 de novembro de 1999, 11.171, de 2 de setembro de 2005, 11.345, de 14 de setembro de 2006; prorroga a vigência da Lei no 8.989, de 24 de fevereiro de 1995; revoga dispositivos das Leis nos 8.383, de 30 de dezembro de 1991, e 8.620, de 5 de janeiro de 1993, do Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, das Leis nos 10.190, de 14 de fevereiro de 2001, 9.718, de 27 de novembro de 1998, e 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.964, de 10 de abril de 2000, e, a partir da instalação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, os Decretos nos 83.304, de 28 de março de 1979, e 89.892, de 2 de julho de 1984, e o art. 112 da Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005; e dá outras providências. Brasília, 2009a. Disponível em: . Acesso em: 25 out. 2012.

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