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12/02/2012 - Diário do Pará Escrever Comentário Enviar Notícia por e-mail Feed RSS

O legal e o criminoso em processo de licitação


Licitação, pregão, improbidade. Com a onda de escândalos na Assembleia Legislativa do Pará, essas palavras tomaram conta do noticiário e das redes sociais. Mas afinal, para que servem esses processos? É possível evitar fraudes nas contratações de obras e serviços pelo setor público? Para responder a essas questões o DIÁRIO foi ouvir o professor de Direito Administrativo Paulo Pinho. Advogado há 40 anos, ele explica detalhes do intricado processo de escolha de fornecedores pela setor público e afirma que no direito moderno, autoridades não vão mais ser perdoadas sob a alegação de que desconheciam o fato.

P: Para que serve o processo licitatório?

R: A licitação é um ato preparatório. Toda vez que a administração pública pretende adquirir, alienar, fazer uma obra, realizar um serviço, constitucionalmente tem que fazer uma licitação. Esse é um conceito mais econômico do que jurídico. Você estabelece uma competição entre várias pessoas para obter condições melhores. A administração pública tem várias opções e escolhe aquela que atende melhor ao interesse público.

De certa forma, todo mundo faz isso de maneira informal. Duvido que você compre o primeiro produto que encontre, ainda mais em um mercado como o nosso em que os preços são completamente malucos. Toda vez que se vai fazer uma compra, a gente faz pesquisa de preço. Licitação nada mais é do que se buscar melhores vantagens, melhores condições para aquilo que a administração vai adquirir, vai vender, vai fazer o serviço, a obra.

P: Todo mundo pode fazer pesquisa de preço, mas a administração pública é obrigada a licitar não é?

R: Nós, particulares, pessoas jurídicas de direito privado não são obrigadas a licitar. Se o dono de uma empresa quiser comprar o primeiro produto que vê na rua, ele compra, porque o dinheiro é dele. Agora, quando se trata da administração pública, ela está subordinada a uma série de princípios. O principio da legalidade, da impessoalidade. Se a administração pública tivesse liberdade para adquirir de quem ela quisesse como a gente ia garantir o princípio da impessoalidade? O administrador podia comprar um bem, não porque o preço é melhor, mas porque pertencia a um primo e pronto. Portanto, a licitação é uma necessidade.

P: E quais são os passos da licitação?

R: O primeiro ato é interno. É estabelecer a necessidade. E ai você tem um problema jurídico, que é ter que licitar, de acordo com a lei, ou seja, por que de acordo com a lei? Porque isso é o que se busca, é você tirar da subjetividade do administrador a decisão de quem vai ser o fornecedor, quem vai ser o prestador de serviços.

P: Toda licitação tem um edital?

R: Sim, tem um chamamento. Pode ser uma carta convite que você manda para as pessoas e afixa na repartição. Se forem as outras modalidades de licitação tem que fazer um edital. O objetivo é saber que aquela administração está promovendo uma licitação, e, em segundo lugar, quais são as condições que a administração está exigindo.

P: O que a gente houve falar é que muitos órgãos fazem um edital sob medida para que uma empresa específica vença. É possível evitar isso?

R: A lei tem procurado fechar alguns vazamentos. Se a gente for pensar um pouco mais, o problema da corrupção é o tamanho do Estado. Quanto maior o Estado, quanto mais ele tiver escaninhos, repartições, órgãos, entidades, maior as chances de haver corrupção, porque vai ter sempre alguém da administração pública que manipula, que quer decidir quem vai ficar com o dinheiro público. Quando o Estado é pequeno, enxuto, você tem menos corrupção, mas de qualquer forma a lei tem procurado fechar esses vazamentos e corrigiu vários problemas. Até o período do regime Militar havia uma série de possibilidades de eternização de convites. Não havia limite para isso. A administração podia simplesmente convidar quem ela queria, até três, e sempre esses três vão se revezar, quer dizer, podiam fazer uma igrejinha. Hoje a lei prevê que você deve convidar, no caso da modalidade carta convite, mas não se pode impedir que qualquer cidadão participe, mesmo que não tenha sido convidado. Basta que ele tenha convencimento pela divulgação da carta e leve toda a documentação exigida. Agora, a lei você sabe como é, se cria uma norma e tem alguém que vem com o antídoto. Então, tem que ir aperfeiçoando, controlar melhor.

P: Em que exato momento se inicia o processo de licitação?

R: Existem várias modalidades, de acordo com as necessidades. Pode ter concorrência, dependendo do valor, pode ser tomada de preço, pode ser a carta convite, que são modalidades que podem ser usadas para qualquer obra ou serviço. O que vai diferenciá-las é o valor. Tem modalidades que são especificas. Por exemplo, para aquisição de bens é o “pregão”, o que é uma inovação que apareceu depois da lei de licitação, e quando é para alienar bens, é o leilão. Aquelas outras modalidades (convite, tomada de preço) podem ser feitas para qualquer tipo de obra e serviço, o que vai definir mesmo é a diferença do valor. A licitação tem duas fases, uma fase interna, que não interessa muito para o público e outra externa.

P: O que ocorre na fase interna?

R: Nessa fase se detecta a compra do bem ou serviço e depois é preciso ver se tem orçamento. A instituição pública não pode gastar valores que não estão previstos no orçamento. Se não tiver a previsão orçamentária, não vai existir a licitação. Tendo a necessidade e a dotação, já se andou um caminho grande, mas continua ainda na parte interna, porque você vai ter que preparar o edital, para ver todas as especificações, vai ver o valor relativo, ou estimativo que a administração vai despender naquilo e às vezes há necessidade de montar uma equipe interdisciplinar para poder montar o edital dependendo da natureza do serviço. Normalmente já tem uma comissão permanente que faz todas as licitações. Depois é que vem edital. Ai começa a fase externa, depois tem a fase da habilitação.

P: Qual deve ser a responsabilidade de uma comissão permanente de licitação?

R: A comissão tem toda responsabilidade até o ato de classificação, já na fase do julgamento das propostas, ou seja, até o momento em que se define a ordem de classificação de acordo com o critério que foi usado para a licitação. A comissão tem que pegar a classificação e entregar para a autoridade superior, que deve ser a mesma ordenadora da despesa para que ela julgue se aquela licitação foi feita de acordo com a lei da necessidade pública. A lei diz que todo cidadão é parte legitima para participar das licitações e ele tem o direito subjetivo público de impugnar qualquer ilegalidade que ele por ventura ache e isso pode fazer com que ela seja anulada, e ai já não é um problema da comissão. É um problema da autoridade superior.

P: Quando é que o processo termina, é na publicação do empenho ou é no momento do pagamento?

R: Quando tem o empenho é porque o contrato já foi assinado. Quando você conclui a licitação, a autoridade pode anular ou revogar. Se houver ilegalidade, ela anula. Se for apenas uma inconveniência da licitação ela revoga. Se o processo for acatado, ela vai adjudicar para quem ganhou e ai nós temos a assinatura do contrato. Então as despesas já são depois do contrato assinado, portanto, o empenho vem depois do contrato assinado.

P: Se ocorrer alguma ilegalidade e o contrato já estiver assinado, essa ilegalidade ainda pode ser corrigida?

R: Pode ser corrigida a qualquer momento.

P: Já houve um crime?

R: A licitação pode se tornar imprestável por uma série de motivos. Às vezes pode ser uma causa dada pelo próprio empresário, pelo próprio empreiteiro, pelo próprio licitante, pode ser um problema que não houve má-fé ou é apenas um erro que possa ter trazido essa nulidade.

P: O crime se configura no momento que é publicado o empenho ou depois que é pago?

R: O crime pode se caracterizar a qualquer momento, desde a abertura da licitação. Se houve má-fé, se resolveram pagar ou criar uma despesa falsa, por exemplo, o agente público, pela própria condição dele, já esta cometendo um crime, porque, de qualquer forma, está prejudicando o erário. Se tem uma licitação e ela tem uma suspeita de crime, o gestor é obrigado a mandar cópia para o Ministério Público, porque o Ministério vai poder denunciar aquele funcionário, aquele servidor, aquele causador da nulidade. O responsável pode sofrer três tipos de processos: criminal, se o que ele cometeu caracteriza crime; administrativo disciplinar, em que a demissão é a pena máxima e pode responder a ação civil em que poderá ser obrigado a ressarcir o erário.

P: Até onde vai a responsabilidade do gestor ou do chefe da instituição?

R: Hoje em dia, o Brasil tem aderido à uma conduta moderna, que vem do direito americano, que a teoria da obrigação de saber. Porque, se por acaso colocam no lugar um subordinado que não seja aquilo que deveria ser, o gestor é responsável porque escolheu mal a pessoa que está trabalhando naquilo. De qualquer maneira sempre há uma espécie de solidariedade nessa culpa. No processo criminal, as condutas devem ser individualizadas. Cada um tem que responder exatamente pelo crime que cometeu. Já no aspecto administrativo não. Vai sobrar para todo mundo, até porque na verdade o chefe tem a obrigação de saber.

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